摘 要：由于工程建設(shè)項目的復(fù)雜性，導(dǎo)致工程案件在審理過程中更是錯綜復(fù)雜。特別是在工程造價鑒定階段，案件涉及的鑒定材料眾多、爭議問題尖銳，造價鑒定機構(gòu)和造價鑒定人員在鑒定過程中和審判法官在審判過程中經(jīng)常會無意識地錯位或越位，鑒定機構(gòu)和鑒定人員侵占了審判法官的司法審判權(quán)，而審判法官也侵占了鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定權(quán)。還有些法官過于依賴鑒定機構(gòu)，經(jīng)常無意識地照搬鑒定意見進行審判，造成以鑒代審的情況時有發(fā)生。鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定權(quán)與審判法官的審判權(quán)互相混淆與越位，會導(dǎo)致當(dāng)事人和其代理人無法準(zhǔn)確判斷問題的癥結(jié)所在，從而會影響司法審判的公平與公正?；谝陨显?，對工程造價鑒定中鑒定權(quán)與審判權(quán)邊界及內(nèi)容的研究非常必要。

     1 工程造價鑒定中的鑒定權(quán)

    1.1 鑒定權(quán)的來源

   《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（2015年4月24日修正）（以下簡稱《司法鑒定決定》）第一條規(guī)定，司法鑒定是指訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。這個是鑒定權(quán)的法律淵源。

   《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年第三次修正）（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十六條第一款規(guī)定，當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2019年10月14日修正）（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第三十二條第三款中規(guī)定，人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。以上兩個是鑒定權(quán)的直接來源。

    造價鑒定機構(gòu)接到人民法院發(fā)出的造價鑒定委托書并按要求回復(fù)同意實施后，便有了對擬鑒定項目的造價鑒定權(quán)，即在受理鑒定、組織鑒定和實施鑒定等方面，享有能夠作出某種行為或者不作出某種行為的權(quán)利。 

    1.2 鑒定權(quán)的構(gòu)成

    從法律層面來講，一項權(quán)利的構(gòu)成要素一般由權(quán)利主體、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容組成。鑒定權(quán)作為一種權(quán)利也無法例外，同樣存在上述三個要素。

    1.2.1鑒定權(quán)的權(quán)利主體

    權(quán)利主體一般指由誰來行使權(quán)利?！督ㄔO(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017(以下簡稱《鑒定規(guī)范》)第2.0.1規(guī)定，工程造價鑒定指鑒定機構(gòu)接受人民法院或仲裁機構(gòu)委托，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運用工程造價方面的科學(xué)技術(shù)和專業(yè)知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動?！惰b定規(guī)范》第2.0.5和2.0.6規(guī)定，鑒定機構(gòu)指接受委托從事工程造價鑒定的工程造價咨詢企業(yè)；鑒定人也稱鑒定人員，指接受鑒定機構(gòu)指派，負責(zé)鑒定項目工程造價鑒定的注冊造價工程師（或一級造價工程師）。

   《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》（2020年修訂版）第二十條：工程造價咨詢業(yè)務(wù)范圍第（四）工程造價經(jīng)濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢及《注冊造價工程師管理辦法》（2020年修訂版）第十五條：一級注冊造價工程師執(zhí)業(yè)范圍包括建設(shè)項目全過程的工程造價管理與工程造價咨詢等第（五）建設(shè)工程審計、仲裁、訴訟、保險中的造價鑒定，工程造價糾紛調(diào)解等內(nèi)容中均涉及鑒定權(quán)的權(quán)利主體的相關(guān)規(guī)定。國發(fā)〔2021〕7號《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》（以下簡稱國發(fā)[2021]7號文）實施后，造價咨詢企業(yè)不再需要造價咨詢資質(zhì)即可執(zhí)業(yè)，對于造價鑒定機構(gòu)的門檻將會帶來影響，但不影響造價鑒定機構(gòu)及造價鑒定人員的權(quán)利主體地位。

    基于以上法律規(guī)范等的規(guī)定，鑒定權(quán)的主體就是指造價鑒定機構(gòu)（以下簡稱鑒定機構(gòu)）和造價鑒定人員（以下簡稱鑒定人員）。

    1.2.2 鑒定權(quán)的權(quán)利客體

    權(quán)利客體一般指權(quán)利所指向的對象，造價鑒定的權(quán)利客體一般指造價鑒定所要鑒定的對象。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2020〕25號(以下簡稱《施工合同糾紛解釋》)第三十一條規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。實際中鑒定對象的具體內(nèi)容根據(jù)人民法院或仲裁機構(gòu)的委托書內(nèi)容確定，原則上倡導(dǎo)節(jié)約當(dāng)事人費用、縮短案件審理時間及提高訴訟效率的原則，具體根據(jù)案件的實際情況確定。

    1.2.3 鑒定權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

    權(quán)利內(nèi)容是權(quán)利主體作用于權(quán)利客體的具體表現(xiàn)形式。由于鑒定權(quán)的權(quán)利主體分為造價鑒定機構(gòu)和造價鑒定人員兩類，因此鑒定權(quán)的權(quán)利內(nèi)容也包含兩種，即鑒定機構(gòu)的權(quán)利內(nèi)容和鑒定人員的權(quán)利內(nèi)容。

   （一）鑒定機構(gòu)有接受鑒定委托的權(quán)利

   《司法鑒定決定》第九條規(guī)定，鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機構(gòu)統(tǒng)一接受委托?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013第14.1.1規(guī)定，在工程合同價款糾紛案件處理中，需做工程造價鑒定的，應(yīng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢?nèi)诉M行。國發(fā)[2021]7號文執(zhí)行之后，工程造價咨詢資質(zhì)取消，本條應(yīng)做相應(yīng)修改。

   （二）鑒定機構(gòu)有委派鑒定人員的權(quán)利

   《司法鑒定決定》第八條規(guī)定，鑒定人員應(yīng)當(dāng)在一個鑒定機構(gòu)中從事司法鑒定業(yè)務(wù)。因此，接受了造價鑒定業(yè)務(wù)的造價鑒定機構(gòu)有權(quán)將造價鑒定業(yè)務(wù)委派給鑒定機構(gòu)內(nèi)部合適稱職的全國注冊造價工程或一級造價工程師對擬鑒定項目進行造價鑒定?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013第14.1.3規(guī)定，工程造價咨詢?nèi)诉M行工程造價鑒定時，應(yīng)指派專業(yè)對口、經(jīng)驗豐富的全國注冊造價工程或一級造價工程師承擔(dān)鑒定工作。

   （三）鑒定機構(gòu)與鑒定人員有在鑒定意見上加蓋公章及執(zhí)業(yè)印章的權(quán)利。

   《民事證據(jù)規(guī)定》第三十六條規(guī)定，鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名或蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明。委托鑒定機構(gòu)的，鑒定書應(yīng)由鑒定機構(gòu)蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

   （四）鑒定人員有獲得鑒定材料的權(quán)利

    鑒定材料是開展鑒定工作的前提，否則鑒定人員也是巧婦難為無米之炊，鑒定工作將無法開展?！睹袷略V訟法》第七十七條規(guī)定，鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當(dāng)事人、證人?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第三十四條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人。

    鑒定人員有權(quán)要求委托人或當(dāng)事人提供與鑒定有關(guān)的資料，委托人或當(dāng)事人有義務(wù)為鑒定人員提供。

   （五）鑒定人員有出庭作證的權(quán)力

   《司法鑒定決定》第十一條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。出庭作證是鑒定人員的權(quán)力，也是鑒定人員的義務(wù)。

    全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過)第十一條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！薄睹袷略V訟法》第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。”2019年修訂的最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第81條規(guī)定：“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當(dāng)事人要求退還鑒定費用的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出裁定，責(zé)令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執(zhí)行。當(dāng)事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！?/p>

   （六）鑒定機構(gòu)與鑒定人員有請求委托人協(xié)助的權(quán)力

    鑒定機構(gòu)接受委托人的委托，鑒定人員接受鑒定機構(gòu)的委派。所以鑒定人員有以鑒定機構(gòu)名義請求委托人給予協(xié)助的權(quán)力。

    1.3 鑒定權(quán)的基本特征

    1.3.1 鑒定權(quán)具有專業(yè)性

   《司法鑒定決定》第一條規(guī)定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。本條所指的專門性問題是指超出了正常人的理解和認知的問題，必須借助于專業(yè)的科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT的知識。工程造價爭議就是一個專門性的問題，審判法官和律師都不能準(zhǔn)確地對工程造價爭議做出判斷，于是將確定工程造價的權(quán)力委托給造價鑒定機構(gòu)，造價鑒定機構(gòu)委派專業(yè)的工程造價鑒定人員，即全國造價工程師或一級造價師負責(zé)實施鑒定工作。鑒定人員僅對工程造價及其相關(guān)問題發(fā)表自己的意見，工程造價專業(yè)之外或者無法通過工程造價專業(yè)技術(shù)確定的內(nèi)容，鑒定人員不得發(fā)表意見，否則屬于越權(quán)，越權(quán)后的意見也不能被采信。

    1.3.2 鑒定權(quán)具有獨立性

   《司法鑒定決定》）第十條規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進行鑒定，對鑒定意見負責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。鑒定機構(gòu)和鑒定人員按照法律賦予的權(quán)力和義務(wù)獨立地進行造價鑒定活動，依據(jù)的是自己的專業(yè)知識和行業(yè)經(jīng)驗，其有權(quán)拒絕其他人員或組織對造價鑒定活動的過程或結(jié)果進行干擾。

    1.3.3 鑒定權(quán)具有有限性

    鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定權(quán)必須在人民法院或仲裁機構(gòu)委托的范圍內(nèi)執(zhí)行，超出委托范圍的事項或內(nèi)容的，均為無效鑒定意見。《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202號）（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第二條規(guī)定，未經(jīng)法庭質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。當(dāng)事人無法聯(lián)系、公告送達或當(dāng)事人放棄質(zhì)證的，鑒定材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)合議庭確認。對當(dāng)事人有爭議的材料，應(yīng)當(dāng)由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構(gòu)、鑒定人選用。

    非經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)同意，鑒定機構(gòu)和鑒定人員不得私自與當(dāng)事人或其律師聯(lián)系，更不能私自接受任何一方當(dāng)事人提交的證據(jù)材料。

    鑒定人員應(yīng)明確自身權(quán)限，在鑒定工作中認真負責(zé)地做好自己的工作，既不推卸責(zé)任，又不越權(quán)行事，充分發(fā)揮自己在造價專業(yè)上的經(jīng)驗與特長 ，做好造價鑒定工作。

    鑒定機構(gòu)和鑒定人員只進行技術(shù)性計算，不得對證據(jù)材料進行法律評判，不得在鑒定過程中接受任何一方當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，對在鑒定過程中認為需要對證據(jù)材料做出評判時，應(yīng)提交審判法庭解決。

    1.3.4 鑒定權(quán)具有客觀公正性

    鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見應(yīng)滿足公信力和客觀公正性要求，這個是訴訟的基本要求。公正包括鑒定人員的立場客觀公正、鑒定人員的行為客觀公正、鑒定人員的鑒定程序客觀公正、鑒定人員采用的鑒定方法客觀公正和其出具的鑒定意見客觀公正。

    2 工程造價鑒定中的審判權(quán)

    2.1 審判權(quán)的來源

   《中華人民共和國憲法》（2018年修正）（以下簡稱《憲法》）第一百二十八條規(guī)定，中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)。《中華人民共和國人民法院組織法》第二條規(guī)定， 人民法院是國家的審判機關(guān)；第四條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。這些都是人民法院審判權(quán)的來源。

    審判權(quán)的范圍與限度體現(xiàn)在兩個方面，第一是法律的解釋權(quán)，第二是法律的裁量權(quán)。法律賦予了法官審判權(quán)，就意味著法官如何運用審判權(quán)，法官運用審判權(quán)的具體表現(xiàn)形式是法律的解釋權(quán)和裁量權(quán)。法官應(yīng)在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)對法律進行解釋，并在合法的范圍內(nèi)對案件進行公正裁決。審判權(quán)作為一種權(quán)力存在，它的限制與范圍只能起決于它的賦予者和實施者，那就是法律和法官。要對審判權(quán)限制和范圍作劃分和辨認只能通過分析對審判權(quán)的性質(zhì)及其表現(xiàn)形式才能確定。法律解釋權(quán)、裁判權(quán)是審判權(quán)實現(xiàn)的表現(xiàn)形式。

    2.2 審判權(quán)的構(gòu)成 

    在造價鑒定過程中，對鑒定證據(jù)的認定、法律適用、作出裁判均屬于審判權(quán)，均由人民法院行使。在造價鑒定過程中，建設(shè)工程施工合同所約定的計價方法也屬于法律問題，哪些工程資料能用于造價鑒定工作也屬于法律問題，都屬于審判權(quán)的范疇。

   （一）鑒定范圍的確定權(quán)屬于審判權(quán)

   《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條第三款中規(guī)定，人民法院在確定鑒定機構(gòu)后應(yīng)當(dāng)出具委托書，委托書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。委托書由法院制作，其內(nèi)容也由法院確定，鑒定機構(gòu)和鑒定人員不得擅自擴大鑒定的事項、范圍和目的等內(nèi)容。本規(guī)定與鑒定權(quán)的有限性相互對應(yīng)。

   《施工合同糾紛解釋》第三十一條規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。本條規(guī)定足以體現(xiàn)法官在確定鑒定范圍時擁有的司法審判權(quán)。

   （二）鑒定依據(jù)的確定權(quán)屬于審判權(quán)

    鑒定依據(jù)對于鑒定工作來講尤為重要。在實際鑒定工作中，鑒定依據(jù)除了當(dāng)事人合同中約定的計量計價依據(jù)之外，還涉及到合同中未約定的計價依據(jù)，但合同中未約定的計量計價依據(jù)只有法官才能決定是否適用。

   《施工合同糾紛解釋》第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照民法典第五百七十七規(guī)定處理。上述司法解釋的權(quán)利歸屬于法官，選擇不同的計量計價方式的權(quán)利屬于審判權(quán)。

   （三）鑒定過程中對合同理解爭議的確定權(quán)屬于審判權(quán)

    如合同雙方當(dāng)事人約定了計量計價的方式，但對于約定的內(nèi)容有兩種或多種解釋的，此時可以按《中華人民共和國民法典》第一百四十二條的規(guī)定執(zhí)行。有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義；無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。顯然，關(guān)于合同的解釋屬于法律問題，需要依法解釋，屬于司法審判權(quán)的范疇，應(yīng)該由法院依法行使。

   （四）鑒定資料的確定權(quán)屬于審判權(quán)

    在造價鑒定過程中，鑒定資料往往會決定著造價的量和價，也決定著最終的造價金額。但哪些資料可以適用？哪些資料不能使用？不能由鑒定機構(gòu)決定。所有工程資料是否能作為鑒定資料，必須經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，然后經(jīng)過法院來決定其是否于與造價有關(guān)聯(lián)性，是否納入鑒定資料。這些權(quán)利顯然就是審判權(quán)。

   （五）工程資料相互矛盾的確定權(quán)屬于審判權(quán)

    工程項目往往時間長久、內(nèi)容復(fù)雜，加之有些施工單位的工作人員變動頻繁，導(dǎo)致工程資料經(jīng)常會出現(xiàn)前后矛盾、總分矛盾的情形。一旦雙方發(fā)生糾紛，在造價鑒定過程中會讓鑒定機構(gòu)或鑒定人非常頭疼，因為這個已經(jīng)超出了造價技術(shù)的范疇。此時，法官要要根據(jù)雙方的過錯多少，行業(yè)的處理習(xí)慣來判斷到底誰對此承擔(dān)更大的責(zé)任。對造價鑒定機構(gòu)或人員是無法決定的，鑒定權(quán)此時已無能為力，只有法官用其審判權(quán)才能做出公平公正的判決。

    2.3 審判權(quán)的基本特征

   （1）審判權(quán)具有獨立性

    審判權(quán)必須獨立，法官只有獨立審判，才能做到中立、公正。

   （2審判權(quán)具有中立性）

    審判的目的在于解決對立的雙方之間的爭議，所以在審判過程中，法官必須嚴(yán)守中立，偏向任何一方都會使審判失去其本來的意義，損傷司法在人民心目中的形象。審判權(quán)的這種權(quán)力屬性，不僅要求法官要樹立坐堂問案、居中裁判的司法理念，而且也意味著在審判程序的設(shè)置上，必須時時處處體現(xiàn)法官的中立性要求。

   (3)審判權(quán)具有抗辯性

    作為案件信息掌握者的雙方當(dāng)事人，各自積極而充分地提出有利于自己的證據(jù)和主張，反駁對方的立論，進行交叉詢問和辯論，從而向法官提供和展示最豐富的案件信息，使法官的裁判真正地“以事實為根據(jù)” 。同時，法官處于中立的第三者的地位來裁決，有助于避免其因積極收集證據(jù)而產(chǎn)生先入為主的價值判斷。其抗辯性要求，在審判程序設(shè)置上要充分體現(xiàn)當(dāng)事人地位平等、權(quán)利對等、權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

    3 混淆鑒定權(quán)與審判權(quán)的后果

    鑒定權(quán)與審判權(quán)緊密存在，有時候甚至難以區(qū)分。由于大多鑒定人員缺乏專業(yè)的法律知識，導(dǎo)致其在行使鑒定權(quán)的同時經(jīng)常無意識地越權(quán)，行使了部分審判權(quán)。如合同有多種解釋時往往會按自己的行業(yè)經(jīng)驗處理，工程資料前后矛盾時往往也會按自己的行業(yè)經(jīng)驗處理，鑒定過程中哪些資料可以作為鑒定資料也按自己的行業(yè)經(jīng)驗處理等。加之審判法官缺乏造價專業(yè)知識，過于依賴造價鑒定意見，所以經(jīng)常導(dǎo)致以鑒代審等怪相頻頻發(fā)生。

     4 分清鑒定權(quán)與審判權(quán)的意義

    分清鑒定權(quán)和審判權(quán)會讓鑒定機構(gòu)、鑒定人員、審判法官以及代理律師在自己的權(quán)限內(nèi)做好自己的分內(nèi)工作，做到既不越位，又能各司其職，完美配合，為工程案件的順利審理奠定基礎(chǔ)。

   （一）鑒定機構(gòu)和鑒定人員在分清鑒定權(quán)與審判權(quán)的邊界后，能集中自己的全部精力，用自己專門的工程造價技術(shù)與豐富的行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，準(zhǔn)確地確定鑒定項目的造價金額，不再為絞入當(dāng)事人的糾紛里而感到煩惱。

   （二）審判法官在分清鑒定權(quán)與審判權(quán)的邊界后，就可以充分發(fā)揮法官在審判過程中的主觀能動性，同時避免以鑒代審的情況發(fā)生。鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確定、鑒定材料的確定、合同爭議的理解、資料矛盾的解決等等都屬審判權(quán)，都應(yīng)該由法官根據(jù)實際情況判斷決定，而不是由鑒定機構(gòu)或鑒定人員決定。對于是否啟用造價鑒定，也是由法官的審判權(quán)決定的。

   （三）代理人在分清鑒定權(quán)和審判權(quán)的邊界后，在質(zhì)證鑒定意見或遇到程序不當(dāng)時，可以準(zhǔn)確提出哪些是法官的問題，哪些是鑒定機構(gòu)的問題，這樣便于要求法官或鑒定機構(gòu)及鑒定人員進行改正。如此鑒定人員既能提高自己的代理能力，又能更好地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    5 厘清鑒定權(quán)與審判權(quán)邊界在實際案例中的應(yīng)用

   《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》GB/T51262-2017第5.11.4規(guī)定，當(dāng)鑒定項目合同約定矛盾或鑒定事項中部分內(nèi)容證據(jù)矛盾時，委托人暫不明確要求鑒定人分別鑒定的，可分別按照不同的合同約定或證據(jù)，作出選擇性意見，由委托人判斷使用。選擇性意見并不是指不能用造價技術(shù)準(zhǔn)確確定造價金額，而是指不能判斷由哪方當(dāng)事人承擔(dān)該金額，此時鑒定權(quán)已鞭長莫及，只能交給法官使用審判權(quán)來決定，否則就是混淆鑒定權(quán)與審判權(quán)，造成以鑒代審的怪象。以下列舉幾個典型的鑒定權(quán)與審判權(quán)的處理方式。

   （一）某項目鑒定意見載明，訓(xùn)練大棚竣工圖中的基底標(biāo)高為-1.8m，而收方單中的基地標(biāo)高為-3.6m，因雙方對收方單的真實性存在爭議，故鑒定意見中按竣工圖標(biāo)高-1.8m計算的工程量列入確定性意見，按收方單-3.6m計算比按竣工圖標(biāo)高-1.8m計算而增加的工程量列入選擇性鑒定意見。法院根據(jù)收方單的簽字蓋章情況判定收方單應(yīng)該作為鑒定的依據(jù)，所以，該不確定金額應(yīng)該計入施工單位的造價金額。雙方當(dāng)事人對此決定均無異議。

   （二）某項目鑒定意見載明，技術(shù)簽證核定單變更增加費用93萬元，但雙方對技術(shù)簽證核定單的真實性存在爭議，且現(xiàn)場已經(jīng)無法核實。因此，將該部分費用列入選擇性鑒定意見。法院根據(jù)技術(shù)簽證核定單上的簽字蓋章判斷，應(yīng)該作為鑒定依據(jù)。因此，該部分費用計入施工單位的造價金額。雙方當(dāng)事人對此決定均無異議。

    （三）某項目鑒定意見征求意見稿中載明，因當(dāng)事人（施工單位）提供的施工現(xiàn)場安全文明施工費率表簽字蓋章手續(xù)不完善，鑒定人員根據(jù)文件規(guī)定，未計算安全文明現(xiàn)場評價部分費用。在開庭質(zhì)證時，當(dāng)事人（施工單位）聘請的造價專家輔助人提出，施工現(xiàn)場安全文明施工費率表已經(jīng)施工單位、監(jiān)理單位、建設(shè)單位簽字蓋章，住建局質(zhì)量安全監(jiān)督部門已簽字未蓋章，但已給出評價分數(shù)。因為雙方進入司法訴訟階段，后續(xù)簽字蓋章無法完成，該證據(jù)確實存在瑕疵。但該證據(jù)是否能作為造價鑒定的依據(jù)，不能直接由鑒定人員決定，而應(yīng)由人民法院根據(jù)事實做出判斷，否則就是以鑒代審。法官采信了造價專家輔助人的意見，要求鑒定機構(gòu)出具補充鑒定意見。

    以上僅列舉了實務(wù)案例中的幾個情況，但足以體現(xiàn)如何巧妙地在鑒定權(quán)范圍內(nèi)做好自己的本職工作，并順利把本該屬于審判權(quán)的事項交給法官去判決。實際案例再次表明厘清鑒定權(quán)和審判的邊界在實際鑒定工作中是非常必要的，也是非常有意義的。

    6 結(jié)語

    綜上所述，在建設(shè)工程案件涉及的造價鑒定過程中，鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定權(quán)與審判法官的審判權(quán)雖然相互依托，但又必須界限清晰。通過本文的分析研究，讓更多的鑒定機構(gòu)、鑒定人員、法官和代理律師厘清工作的邊界，鑒定機構(gòu)和鑒定人員充分發(fā)揮自己在造價技術(shù)上的優(yōu)勢對造價專門問題作出公平公正的鑒定意見，法官在法律的范圍內(nèi)充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢對法律問題做出公允的判決，雙方緊密合作，做到鑒定權(quán)與審判權(quán)互相獨立又完美補充。代理律師對鑒定權(quán)和審判權(quán)清晰后，在面對鑒定意見時，可以知曉哪些情況該由鑒定機構(gòu)和鑒定人員落實，哪些情況該與法官進行溝通，使建設(shè)工程案件的每一個相關(guān)體都可以順暢地做好自己的本職工作。只有建設(shè)工程案件的各個相關(guān)體都不越位、不越權(quán)，各司其職，做好自己邊界內(nèi)的事情，工程案件的審理才會更加公正、高效，社會才會更加穩(wěn)定、和諧，人民才能更加幸福、安康。