基本情況
2010年5月31日，建設(shè)工程公司中標(biāo)房地產(chǎn)開發(fā)公司公開招標(biāo)的某廣場工程，2010年6月7日，雙方簽訂《工程承包合同》，確定由建設(shè)工程公司承建房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的某廣場工程：面積約95000平方米；工程內(nèi)容：土建、木作、防雷、水電安裝工程；承包方式：包工包料，暫定總價15000萬元。2010年6月8日，建設(shè)工程公司與李某簽訂《項目經(jīng)營責(zé)任承包合同》，約定李某向建設(shè)工程公司承包案涉工程，同時確定按工程款到位數(shù)額扣除應(yīng)交的各項稅費、管理費以及暫扣的質(zhì)量保證金、個人所得稅后的余款，根據(jù)經(jīng)管理部門審定的完成量以及票據(jù)回收情況控制支付工程款。建設(shè)工程公司的代表龍某某和李某在合同上簽字確認。案涉工程通過五方竣工驗收后，取得《建設(shè)工程質(zhì)量竣工驗收意見書》。2015年1月23日，建設(shè)工程公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司在《某廣場審定結(jié)算造價匯總表》蓋章確認案涉工程總造價為69369119.73元，建設(shè)工程公司時任法定代表人在匯總表上簽字，李某亦在匯總表上簽字確認。因房地產(chǎn)開發(fā)公司欠付案涉工程的工程款及工程質(zhì)量保證金，2015年8月7日，建設(shè)工程公司作為原告將房地產(chǎn)開發(fā)公司訴至法院，李某作為第三人參加訴訟。生效法律文書認定房地產(chǎn)開發(fā)公司向建設(shè)工程公司支付工程款8342694.53元、工程質(zhì)量保證金829117.03元，共計9171871.56元及利息。2021年7月16日，李某以建設(shè)工程公司未按合同約定支付工程款為由向法院提起訴訟。
焦點問題
本案的爭議焦點之一在于建設(shè)工程公司與李某是掛靠關(guān)系還是轉(zhuǎn)包關(guān)系。
法院經(jīng)審理后認為，建設(shè)工程公司于2010年6月4日中標(biāo)，于2010年6月7日與房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《工程承包合同》，于2010年6月8日與李某簽訂《項目經(jīng)營責(zé)任承包合同》。由此可見，建設(shè)工程公司中標(biāo)并簽訂《工程承包合同》在前，李某與建設(shè)工程公司簽訂《項目經(jīng)營責(zé)任承包合同》在后。況且，《工程承包合同》約定的建筑面積約為95000平方米，而《項目經(jīng)營責(zé)任承包合同》約定的建筑面積僅為5000平方米。雖然在建設(shè)工程公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《工程承包合同》前，李某確有介入案涉工程的跡象，但是并無充分證據(jù)證明李某以建設(shè)工程公司的名義或其委托代理人的身份參與工程投標(biāo)以及深度參與建設(shè)工程公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司為簽訂《工程承包合同》而進行的磋商并簽訂合同。故李某和建設(shè)工程公司之間屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，李某有權(quán)向建設(shè)工程公司主張案涉工程款。建設(shè)工程公司辯稱李某是其公司員工，管理工程項目、支付工程款均屬履行職務(wù)行為，但建設(shè)工程公司與李某簽訂《勞動合同書》及下發(fā)聘任文件時，李某已年滿60周歲，其已無法繳納社保，無法成為勞動法所調(diào)整的主體，故對建設(shè)工程公司的該項主張應(yīng)不予支持，最終法院判決建設(shè)工程公司向李某支付工程款8342694.53元及利息。
律師提示
掛靠與轉(zhuǎn)包兩種法律關(guān)系在實踐中的表現(xiàn)形式較為相似，均是實際施工人取得并進行了工程的實際承包工作，但二者也有本質(zhì)上的區(qū)別。一般情況下，掛靠與轉(zhuǎn)包的最主要區(qū)別在于介入工程的時間，需要考察實際施工人有沒有參與投標(biāo)、洽商、合同簽訂等締約磋商階段的活動。轉(zhuǎn)包的實際施工人介入工程的時間較晚，是在承包方承接工程以后才從承包方處獲得工程的整體權(quán)利義務(wù)，所以轉(zhuǎn)包的實際施工人并未在工程磋商、合同簽訂的前期介入，也不參與合同內(nèi)容的商談和擬定。而掛靠的實際施工人介入工程的時間較早，在工程剛剛進行招投標(biāo)、合同剛剛進行洽談時就已經(jīng)介入，表現(xiàn)形式一般為掛靠的實際施工人以承包方工作人員的名義參與投標(biāo)、協(xié)商并簽訂合同、繳納保證金等，其實質(zhì)是掛靠的實際施工人自身沒有資質(zhì)或資質(zhì)不足，借用承包方的資質(zhì)承接工程的活動。因此在司法實踐中，從介入時間來判斷掛靠還是轉(zhuǎn)包，能夠較為清晰地審查和認定兩者的區(qū)別，從而確定實際施工人是否有權(quán)利突破合同相對性主張工程款。
作者單位為北京展達律師事務(wù)所
