建筑合同的簽訂時(shí)工程建設(shè)過(guò)程中必不可少的一環(huán)，由于建筑業(yè)和房地產(chǎn)建設(shè)的利潤(rùn)高，投資回報(bào)快，建筑商和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商為最大限度地獲取利潤(rùn)，使房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)等建設(shè)過(guò)程中操作不規(guī)范的問(wèn)題不斷暴露，墊資承包、超資質(zhì)等級(jí)承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建設(shè)工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)，這些問(wèn)題已經(jīng)引起社會(huì)普遍重視。然而什么情形下的合同簽訂是無(wú)效的呢？根據(jù)廣大司法前輩及案例的總結(jié)，計(jì)支寶為您做一下總結(jié)。

一、合同無(wú)效的法律依據(jù)

《民法通則》第58條規(guī)定下列民事行為無(wú)效：1.無(wú)民事行為能力人實(shí)施的；2.限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；4.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；5.違反法律或者社會(huì)公共利益的；6.經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的；7.以合法形式掩蓋非法目的的。《合同法》第52條，1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；2.惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會(huì)公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第52條，第五項(xiàng)規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。第4條，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。

二常見(jiàn)建筑合同無(wú)效的類(lèi)型

（一）合同主體不合格

建筑施工事關(guān)重大，施工人有無(wú)相應(yīng)資質(zhì)關(guān)系到當(dāng)事人履約能力、施工質(zhì)量等。沒(méi)有資質(zhì)、低于相應(yīng)級(jí)別資質(zhì)或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，均為無(wú)效合同?！督ㄖā返?3條規(guī)定：從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分施工合同由自然人與發(fā)包方所簽訂，由于自然人沒(méi)有相應(yīng)的資質(zhì)，所以這類(lèi)合同均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

（二）違法招標(biāo)、投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同或者建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)工程施工合同

在招標(biāo)方面，這一點(diǎn)在案件審理中較易被疏忽，由于目前并非所有的建設(shè)工程都需要招標(biāo)，《招投標(biāo)法》第3條，在以下建設(shè)項(xiàng)目包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)。1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；2.全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；3.使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?！墩型稑?biāo)法》第50條，第52條，第53條，第54，第55，第57條規(guī)定了六種無(wú)效的 情形。主要存在于招標(biāo)過(guò)程中招投標(biāo)人相互串通、弄虛作假等行為，若中標(biāo)無(wú)效，則當(dāng)事人由此簽訂的施工合同必然無(wú)效。

表現(xiàn)為：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)；招標(biāo)人泄露標(biāo)底的；投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)的，致使定標(biāo)困難或者無(wú)法定標(biāo)的；招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的；國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)及大型建設(shè)工程公開(kāi)招標(biāo)的，其投標(biāo)單位少于3家議標(biāo)。

（三）違法分包，非法轉(zhuǎn)包建設(shè)施工合同

《合同法》第272條，

發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，不得將工程肢解發(fā)包。第78條，本條例所稱(chēng)肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；

（5）、轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

本條例所稱(chēng)的肢解分包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的的承包單位的行為。建設(shè)工程可以分包，但是不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。

（6）違法勞務(wù)分包的情形：

1、施工單位將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)或個(gè)人(“包工頭”)，與不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)或個(gè)人簽訂勞務(wù)分包合同(或協(xié)議)的；

2、施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)沒(méi)有將其承包的工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè)，但施工現(xiàn)場(chǎng)的作業(yè)人員又不是本企業(yè)職工的(即未簽訂過(guò)勞動(dòng)合同，或只簽訂了勞動(dòng)合同但沒(méi)有辦理社會(huì)保險(xiǎn)參保手續(xù)的)；

3、勞務(wù)作業(yè)承包人將所承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的。

從上述情況的字里行間里都能看出不合理和違法之處，所以轉(zhuǎn)包、違法分包的合同無(wú)效當(dāng)屬無(wú)效。

從上述條文并結(jié)合實(shí)踐來(lái)看，違法分包表現(xiàn)在：1.建設(shè)單位在與施工單位簽訂合同時(shí)就將以施工單位的名義將工程肢解分包給其他單位。也就是說(shuō)施工總承包單位中標(biāo)之后，建設(shè)單位憑借其權(quán)利在施工建設(shè)合同中將工程肢解，美其名曰為總包單位同意同意工程分包。實(shí)際上是變相肢解工程；2.總包單位將工程分包給不具有資質(zhì)等級(jí)的施工單位；3.建設(shè)工程合同中又未約定，又未經(jīng)總包單位認(rèn)可，總包單位將其承建的部分工程交由符合資質(zhì)的單位完成，也就是說(shuō)，總包單位進(jìn)行工程分包，哪怕分包單位是符合資質(zhì)條件，也需經(jīng)過(guò)總包單位認(rèn)可或同意。4.分包單位將其承包的建設(shè)工程再次分包。5.總承包單位將其建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包給其他合資質(zhì)單位。也就是說(shuō)不論怎樣分包，中標(biāo)工程的結(jié)構(gòu)主體部分必須由中標(biāo)單位完成。

非法轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并非退出原合同關(guān)系，其本質(zhì)屬性是，轉(zhuǎn)包人不履行合同中全部的工程建設(shè)任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成合同中約定的工程任務(wù)，實(shí)際是構(gòu)成了新的事實(shí)合同關(guān)系。

實(shí)踐中表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)包人通過(guò)名約所謂的內(nèi)部承包來(lái)達(dá)到掩蓋的非法轉(zhuǎn)包行為。比如，轉(zhuǎn)包人不在工地成立項(xiàng)目部，或者說(shuō)成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)?；蛘哒f(shuō)雖然派駐人員，但是人員并非中標(biāo)單位內(nèi)部的人員等

（四）、以低于成本價(jià)簽訂建設(shè)工程施工合同無(wú)效

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。該法第41條（二）、第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判。”根據(jù)這三條規(guī)定的內(nèi)容，可以看出，對(duì)于投標(biāo)人以低于成本價(jià)競(jìng)標(biāo)的情況，國(guó)家法律是明令禁止的。

除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定外，還有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條對(duì)投標(biāo)人低于成本價(jià)競(jìng)標(biāo)的情況進(jìn)行了規(guī)定，該條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計(jì)單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。”另，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的第十一條也規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品。”可見(jiàn)，低于成本價(jià)競(jìng)標(biāo)是為我國(guó)法律所明令禁止的，因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以低于成本價(jià)簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無(wú)效。最高人民法院的《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2011）》（法辦【2011】442號(hào)）對(duì)上述觀點(diǎn)予以確認(rèn)，指出低于成本價(jià)簽訂的施工合同無(wú)效。

實(shí)踐中，低于成本價(jià)到底是市場(chǎng)成本價(jià)還是企業(yè)成本價(jià)沒(méi)有定論，需要最高院予以明確。但現(xiàn)實(shí)中發(fā)包人與承包人所簽訂建設(shè)工程施工合同會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于工程清單報(bào)價(jià)的工程款，能低多少呢？這里可以告訴大家一個(gè)真實(shí)案例，一個(gè)套用定額為4600多萬(wàn)元的工程，最終簽訂工程款為1700萬(wàn)元。

（五）、建設(shè)工程施工合同必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（發(fā)改委16號(hào)令）之規(guī)定，必須招投標(biāo)的項(xiàng)目有：全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目，包括：使用預(yù)算資金 200 萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額 10%以上的項(xiàng)目;使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目；使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，包括：使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目;使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。上述項(xiàng)目中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 400 萬(wàn)元人民幣以上;重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬(wàn)元人民幣以上;勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬(wàn)元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。違法上述規(guī)定的未招標(biāo)的，合同無(wú)效。

招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則。由于政府、企業(yè)、公眾的誠(chéng)信問(wèn)題，工程建設(shè)上的種種不良、不法行為屢見(jiàn)不鮮，串標(biāo)就是其一。串標(biāo)就是投標(biāo)單位之間或投標(biāo)單位與招標(biāo)單位相互串通騙取中標(biāo)。串標(biāo)直接傷害了其它投標(biāo)人的合法權(quán)益；當(dāng)無(wú)標(biāo)底或復(fù)合標(biāo)底招標(biāo)而又不采取量低價(jià)中標(biāo)時(shí)，串標(biāo)常常會(huì)導(dǎo)致中標(biāo)價(jià)超出正常范圍，從而加大招標(biāo)人的成本；參與串標(biāo)的企業(yè)往往誠(chéng)信度不高，也不大重視企業(yè)的內(nèi)部管理。串標(biāo)是直接違?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》立法本意的，必然無(wú)效。

（六）、無(wú)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但可補(bǔ)正

司法實(shí)踐中，發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

我國(guó)法律規(guī)定建設(shè)用地規(guī)劃許可證是建設(shè)單位在向土地管理部門(mén)申請(qǐng)征用、劃撥土地前，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門(mén)確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證；根據(jù)《建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)要求》或《國(guó)有土地使用權(quán)出讓?zhuān)ㄞD(zhuǎn)讓?zhuān)┖贤诽岢龅囊?guī)劃設(shè)計(jì)要求，申請(qǐng)單位委托設(shè)計(jì)單位進(jìn)行規(guī)劃或進(jìn)行設(shè)計(jì)修改后，向城市規(guī)劃行政主管部門(mén)送審建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)方案。規(guī)劃主管部門(mén)對(duì)修改方案進(jìn)行審查核準(zhǔn)后，頒發(fā)《規(guī)劃許可證》。因住宅、酒店、道路等最后影響、涉及的可能是社會(huì)公共利益，所以承建上述工程有非常強(qiáng)的國(guó)家管理的因素在里面，必須要符合規(guī)劃，符合行政管理的要求，從國(guó)家管理層面監(jiān)督建設(shè)方和施工方做到“工程質(zhì)量至上”。沒(méi)有建設(shè)用地、規(guī)劃許可證的工程就是沒(méi)有“合法身份的工程”，工程本身不合法，依其簽訂的建設(shè)工程施工合同當(dāng)然也不會(huì)合法有效。

但若在其他條件都符合法律規(guī)定，僅僅是沒(méi)有施工許可證的情況下，所簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效呢？計(jì)支寶認(rèn)為，頒發(fā)施工許可證只是一種行政管理手段，如果合同所述的工程（合同標(biāo)的）是合法的，同時(shí)也沒(méi)有損害社會(huì)公共利益，應(yīng)認(rèn)定合同是有效的。

（三）建設(shè)工程施工合同無(wú)效的其他情形

1、沒(méi)有按國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立的建設(shè)工程合同

　　我國(guó)目前已經(jīng)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但因建設(shè)工程合同標(biāo)的特殊，因此仍需要有一定的計(jì)劃性，特別是國(guó)家重大建設(shè)工程計(jì)劃性更強(qiáng)?！逗贤ā返?73條規(guī)定：“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立?！币虼?，國(guó)家重大建設(shè)工程合同的訂立，當(dāng)事人一定要根據(jù)國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告進(jìn)行。

　　2、發(fā)包人與承包人簽訂的“三無(wú)”建設(shè)工程合同

　　所謂“三無(wú)”建設(shè)工程合同是指發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同的標(biāo)的即建設(shè)工程，沒(méi)有取得土地使用權(quán)證、沒(méi)有取得建筑工程規(guī)劃許可證、沒(méi)有辦理報(bào)建手續(xù)。根據(jù)我國(guó)《建筑法》的規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)辦理報(bào)建手續(xù)，申領(lǐng)建設(shè)工程施工許可證。而申領(lǐng)施工許可證必須具備兩個(gè)基本條件：一是要求已經(jīng)辦理該建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)，取得土地使用權(quán)證;另一個(gè)條件是對(duì)在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，必須已經(jīng)取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。因此，無(wú)土地使用權(quán)證、無(wú)建筑工程規(guī)劃許可證、無(wú)報(bào)建手續(xù)的“三無(wú)”建設(shè)工程合同為無(wú)效合同。當(dāng)然，此種情形目前有一定爭(zhēng)議。

　　3、施工單位墊資施工合同

　　墊資施工，顧名思義，即是由施工單位通過(guò)向銀行貸款或自籌先行墊付工程所需資金，換句話(huà)講，就是施工單位自己先掏錢(qián)給建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資違背了施工合同的法定流程，為國(guó)家政策所不準(zhǔn)許，違反了國(guó)家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為無(wú)效行為。

　　但是，《解釋》中對(duì)墊資施工采取了消極認(rèn)可的態(tài)度，所以，在以后的實(shí)踐中，墊資承包將不會(huì)必然導(dǎo)致合同被認(rèn)定無(wú)效。

　　4、沒(méi)有以書(shū)面形式訂立的建設(shè)工程合同的效力問(wèn)題

　　建設(shè)工程，特別是大型建設(shè)工程的建設(shè)往往需要大量的資金，建設(shè)周期較長(zhǎng)，對(duì)質(zhì)量的要求也很高，而且在建設(shè)過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當(dāng)事人之間也會(huì)經(jīng)常發(fā)生各種各樣的糾紛。如果當(dāng)事人之間沒(méi)有訂立書(shū)面的建設(shè)工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國(guó)家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行管理，對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，也需要建設(shè)工程合同采用書(shū)面形式。為此，我國(guó)《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！痹撘?guī)定屬法律的強(qiáng)制性規(guī)定，必須遵守。因此，建設(shè)工程合同如果不采用書(shū)面形式訂立，則不能有效成立。但是，未采用書(shū)面形式訂立的建設(shè)工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務(wù)，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設(shè)工程合同是無(wú)效的。

（四）建設(shè)工程施工合同無(wú)效的處理方式

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)的規(guī)定，規(guī)定了建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無(wú)效后的幾種處理方式：

　　(一)參照合同約定支付工程價(jià)款

　　根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款。也就是說(shuō)支付的工程款不一定是實(shí)現(xiàn)約定的那個(gè)金額，也沒(méi)有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理無(wú)效合同的。

　　(二)承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用

　　根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，法院應(yīng)予支持。

　　(三)不予支付工程款

　　根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　(四)發(fā)包人按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

　　根據(jù)《解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　(五)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得

　　根據(jù)《解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)工程施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

　　(六)施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理

　　在超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的場(chǎng)合下，如果承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，法院不予支持。

　　根據(jù)《合同法》，無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，無(wú)效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建設(shè)工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過(guò)施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建設(shè)工程了。因此建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不太可能性，因此《解釋》規(guī)定了相對(duì)靈活的解決方案，實(shí)質(zhì)上突破了《合同法》對(duì)無(wú)效合同的一般性處理規(guī)定。

總體來(lái)說(shuō)：有下列情形之一的，合同無(wú)效的情況可以總結(jié)如下： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。