一、索賠的基本內(nèi)涵

 這里談的索賠是特指建設(shè)工程施工過程中的索賠，即工程索賠，工程索賠是指在合同履行過程中，對(duì)于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆?/p>

索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場(chǎng)條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價(jià)的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。

二、工程索賠的特征

 從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：

1.索賠是無過錯(cuò)的，即主張索賠要求主張索賠的人必須對(duì)所造成的經(jīng)濟(jì)損失沒有過錯(cuò)，主張索賠的人的行為與所造成的經(jīng)濟(jì)損失之間沒有因果聯(lián)系；

2.索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實(shí)踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對(duì)較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動(dòng)和有利地位，對(duì)承包人的違約行為他可以直接從應(yīng)付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實(shí)現(xiàn)自己的索賠要求。因此在工程實(shí)踐中大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是工程師進(jìn)行合同管理的重點(diǎn)內(nèi)容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責(zé)任造成其工期延長或成本增加，都有可能向發(fā)包人提出索賠。有時(shí)發(fā)包人違反合同，如未及時(shí)交付施工圖紙、合格施工現(xiàn)場(chǎng)、決策錯(cuò)誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規(guī)定支付工程款等，承包人可向發(fā)包人提出賠償要求；也可能由于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因，如惡劣氣候條件影響、國家法規(guī)修改等造成承包人損失或損害時(shí)，也會(huì)向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求。

3.只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟(jì)損失是指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支出，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對(duì)工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權(quán)要求工期延長等。因此發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)是一方提出索賠的一個(gè)基本前提條件。有時(shí)上述兩者同時(shí)存在，如發(fā)包人未及時(shí)交付合格的施工現(xiàn)場(chǎng)，既造成承包人的經(jīng)濟(jì)損失，又侵犯了承包人的工期權(quán)利，因此，承包人既要求經(jīng)濟(jì)賠償，又要求工期延長；有時(shí)兩者則可單獨(dú)存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據(jù)合同規(guī)定或慣例則只能要求工期延長，不應(yīng)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

4.索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費(fèi)用補(bǔ)償或工期延長等達(dá)成一致的書面證明材料和補(bǔ)充協(xié)議，它可以直接作為工程款結(jié)算或最終增減工程造價(jià)的依據(jù)，而索賠則是單方面行為，對(duì)對(duì)方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過雙方確認(rèn)（如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟）后才能實(shí)現(xiàn)。

三、工程索賠的程序

(一) 提出索賠要求

當(dāng)出現(xiàn)索賠事項(xiàng)時(shí)，索賠方應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28天內(nèi)以書面信件正式發(fā)出索賠通知書，聲明索賠權(quán)利。如果逾期再報(bào)，其索賠要求可能遭到拒絕。

(二)報(bào)送索賠資料和索賠報(bào)告

在正式提出索賠要求以后，索賠方應(yīng)抓緊時(shí)間準(zhǔn)備索賠資料，編寫索賠報(bào)告，并在下一個(gè)28天以內(nèi)正式提交索賠報(bào)告。如果索賠事項(xiàng)的影響是持續(xù)存在的，事態(tài)還在發(fā)展，則每隔28天報(bào)送一次補(bǔ)充資料。最后在索賠事項(xiàng)結(jié)束后的28天以內(nèi)報(bào)送最終索賠報(bào)告，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)。

(三)協(xié)商解決索賠問題

協(xié)商是指合同雙方在自愿、互讓互諒的基礎(chǔ)上，按照工程項(xiàng)目的合同文件，通過友好談判解決工程中產(chǎn)生的索賠問題，因此也被稱為協(xié)商談判。

(四)調(diào)解

當(dāng)雙方不能通過友好協(xié)商解決索賠問題時(shí)，可以按照施工合同專用條款的規(guī)定，請(qǐng)有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解人可以是雙方都信耐的個(gè)人(工程技術(shù)專家、律師、估價(jià)師等)，也可以是一個(gè)專門的組織(工程咨詢或監(jiān)理公司、工程管理公司、索賠爭(zhēng)端評(píng)審組、合同爭(zhēng)端評(píng)委會(huì)等等)，調(diào)解人按照政策、法規(guī)及施工合同的規(guī)定，在劃分各方責(zé)任的基礎(chǔ)上提出解決方案。如果雙方同意調(diào)解方案并簽字，那么調(diào)解完成。

(五)訴訟

在雙方和解不成，又沒有仲裁協(xié)議的情況下，一方的當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。但是由于司法解決在當(dāng)事人不服的情況下，可以再向上級(jí)法院提起上訴，這可能使索賠問題長期得不到解決，陷入曠日持久的訴訟中，花費(fèi)大量的訴訟費(fèi)用和時(shí)間。因此，當(dāng)出現(xiàn)索賠問題時(shí)，應(yīng)盡量避免通過訴訟解決。

《2013年清單計(jì)價(jià)規(guī)范》規(guī)定：

9.14.2根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為非承包人原因發(fā)生的事件造成了承包人的損失，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：

1.承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人提交索賠意向通知書，說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人逾期未發(fā)出索賠意向通知書的，喪失索賠的權(quán)利；

2．承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向發(fā)包人正式提交索賠通知書。索賠通知書應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由和要求，并附必要的記錄和證明材料；

3．索賠事件具有連續(xù)影響的，承包人應(yīng)繼續(xù)提交延續(xù)索賠通知，說明連續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄；

4．在索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交最終索賠通知書，說明最終索賠要求，并附必要的記錄和證明材料。

9.14.3承包人索賠應(yīng)按下列程序處理：

1．發(fā)包人收到承包人的索賠通知書后，應(yīng)及時(shí)查驗(yàn)承包人的記錄和證明材料；

2．發(fā)包人應(yīng)在收到索賠通知書或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后的28 天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)承包人，如果發(fā)包人逾期未作出答復(fù)，視為承包人索賠要求已被發(fā)包人認(rèn)可；

3．承包人接受索賠處理結(jié)果的，索賠款項(xiàng)作為增加合同價(jià)款，在當(dāng)期進(jìn)度款中進(jìn)行支付；承包人不接受索賠處理結(jié)果的，按合同約定的爭(zhēng)議解決方式辦理。

四、工程索賠的依據(jù)

提出索賠的依據(jù)主要有以下幾方面:

1.招標(biāo)文件、 施工合同文本及附件 、補(bǔ)充協(xié)議、施工現(xiàn)場(chǎng)的各類簽認(rèn)記錄,經(jīng)認(rèn)可的施工進(jìn)度計(jì)劃書,工程圖紙及技術(shù)規(guī)范等.

2.雙方往來的信件及各種會(huì)議,會(huì)談紀(jì)要.

3.施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄、施工現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)文件(施工記錄 備忘錄 施工月報(bào) 施工日志等)及工程照片.

4.氣象資料 、工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告、工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明.

5.國家有關(guān)法律法令政策性文件.

6.發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證.

7.工程核算資料,財(cái)務(wù)報(bào)告,財(cái)務(wù)憑證等.

8.各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和技術(shù)鑒定.

9.工程有關(guān)的圖片和錄象.

10.備忘錄,對(duì)工程師或業(yè)主的口頭指示和電話應(yīng)隨時(shí)書面記錄,并請(qǐng)給予書面確認(rèn).

11.投標(biāo)前發(fā)包人提供的現(xiàn)場(chǎng)資料和參考資料.

12.其他,如官方發(fā)布的物價(jià)指數(shù),匯率,規(guī)定等.

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