[裁判要旨]

一、實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場(chǎng)施工的民事主體

二、工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實(shí)際施工人，無權(quán)突破合同相對(duì)性，越過其合同相對(duì)方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

三、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定只賦予了實(shí)際施工人能夠突破合同相對(duì)性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項(xiàng)目管理人員無權(quán)以自己名義獨(dú)立起訴發(fā)包人。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2021）最高法民申5114號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：凱維齊，男，1955年2月15日出生，漢族，住重慶市渝中區(qū)。

委托訴訟代理人：吳清華，重慶天森律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：六盤水盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)，住所地貴州省盤州市保田鎮(zhèn)下保田村。

法定代表人：王凱，副主任。

委托訴訟代理人：秦開洪，北京市浩天信和（貴陽）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：夏雨微，北京市浩天信和（貴陽）律師事務(wù)所律師。

一審第三人：重慶市德感建筑安裝工程有限公司，住所地重慶市江津區(qū)德感正街339號(hào)。

法定代表人：陳德祥，總經(jīng)理。

一審第三人：北京申安投資有限公司，住所地北京市大興區(qū)榆垡鎮(zhèn)工業(yè)區(qū)榆順路7號(hào)。

法定代表人：莊申安，執(zhí)行董事。

一審第三人：貴州申安盤南投資有限公司，住所地貴州省六盤水市盤州市盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)。

法定代表人：謝圣軍，董事長。

再審申請(qǐng)人凱維齊因與被申請(qǐng)人六盤水盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱盤南管委會(huì)）、一審第三人重慶市德感建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱重慶德感公司）、北京申安投資有限公司、貴州申安盤南投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱貴州申安公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，不服（2020）黔民終1092號(hào)民事裁定書，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

凱維齊申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，二審裁定存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定之情形，請(qǐng)求提起再審。具體理由如下：

一、凱維齊為實(shí)際施工人，其與重慶德感公司不是內(nèi)部承包關(guān)系。首先，凱維齊履行了重慶德感公司名下全部施工義務(wù)，《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》與《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容完全一致，二審對(duì)于《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》性質(zhì)及法律關(guān)系未進(jìn)行認(rèn)定。其次，案涉工程投資管理均由凱維齊獨(dú)立承擔(dān)，履約保證金也由凱維齊銀行轉(zhuǎn)賬給重慶德感公司。案涉工程所有分包項(xiàng)目均由凱維齊及其兒子與分包人簽訂合同并結(jié)算支付，所有材料均由凱維齊購置，案涉工程項(xiàng)目部由凱維齊及其兒子管理，相關(guān)許可證亦由其保存。再次，凱維齊不是重慶德感公司職工，沒有勞動(dòng)人事關(guān)系，項(xiàng)目所需資金由凱維齊負(fù)責(zé)籌措，獨(dú)立核算，并自負(fù)盈虧；最后，凱維齊需要向重慶德感公司交納管理費(fèi)。二審未對(duì)《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》的性質(zhì)及法律關(guān)系進(jìn)行分析認(rèn)定，系適用法律錯(cuò)誤。

二、案涉工程已結(jié)算。案涉工程目前已交付使用，《工程質(zhì)量驗(yàn)收會(huì)議結(jié)論》《審核定案表》均證明案涉工程已竣工驗(yàn)收，而且唯一業(yè)主方為盤南管委會(huì)，案涉工程造價(jià)超過15億。雖盤南管委會(huì)對(duì)《審核定案表》質(zhì)疑，但未申請(qǐng)鑒定，應(yīng)依法作出對(duì)其不利的認(rèn)定。工程款付款條件已成就，盤南管委會(huì)作為案涉工程的唯一業(yè)主、唯一合法發(fā)包人，負(fù)有向?qū)嶋H施工人凱維齊支付工程款的義務(wù)。

盤南管委會(huì)稱：一、凱維齊申請(qǐng)?jiān)賹彶环戏梢?guī)定。凱維齊申請(qǐng)?jiān)賹徱殉^6個(gè)月的法定期限。本案也不存在二審法庭辯論終結(jié)后形成新證據(jù)之情形，凱維齊以新證據(jù)提起再審的主張不成立。凱維齊請(qǐng)求撤銷不具有法律效力的一審民事判決，而非二審民事裁定，其再審請(qǐng)求無事實(shí)、法律依據(jù)。

二、凱維齊非實(shí)際施工人。施工隊(duì)伍組建、施工資金投入、施工分包合同簽訂、工程款接收與對(duì)外支付均是由重慶德感公司實(shí)施。且凱維齊未出示《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》原件，也未出示已履行該合同證據(jù)，凱維齊僅是案涉項(xiàng)目管理人員之一，所有合同均有重慶德感公司簽章及其法定代表人陳德祥簽名。證據(jù)表明，支付履約保證金主體為重慶德感公司，案涉項(xiàng)目工程支付發(fā)生于貴州申安公司與重慶德感公司之間，未與凱維齊發(fā)生項(xiàng)目工程款項(xiàng)往來。盤南管委會(huì)作為回購主體，僅與貴州申安公司之間發(fā)生項(xiàng)目回購和回購款支付關(guān)系。重慶德感公司已明確表示其與凱維齊之間僅存在內(nèi)部工程利潤進(jìn)行結(jié)算問題，凱維齊未向重慶德感公司主張權(quán)利，也未提交其與重慶德感公司之間的結(jié)算文件，不能向合同外主體主張權(quán)利。

三、案涉工程未竣工驗(yàn)收。凱維齊所稱驗(yàn)收是對(duì)項(xiàng)目第一合同段和第二合同段的初步驗(yàn)收，初驗(yàn)不等于驗(yàn)收合格，項(xiàng)目處于停滯狀態(tài)?！短貏e付款協(xié)議》第二條中明確載明案涉項(xiàng)目未建設(shè)完工，未完成審計(jì)結(jié)算，《關(guān)于要求盡快對(duì)盤南大道工程遺留問題進(jìn)行核實(shí)的函》《盤南大道工程遺留問題清單》《關(guān)于要求盡快對(duì)盤南大道工程遺留問題進(jìn)行核實(shí)的函》《關(guān)于確定盤南項(xiàng)目專題事項(xiàng)解決方案的敦促函》等證據(jù)證明案涉工程未竣工驗(yàn)收，且工程資料還保存于重慶德感公司。實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性主張權(quán)利，是以發(fā)包人存在欠付工程款為前提，盤南管委會(huì)作為業(yè)主并不是發(fā)包人，凱維齊應(yīng)向貴州申安公司主張權(quán)利。

    本院認(rèn)為二審認(rèn)定凱維齊不是實(shí)際施工人并不缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體為實(shí)際施工人，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個(gè)體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實(shí)際施工人僅指最后進(jìn)場(chǎng)施工的民事主體，工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實(shí)際施工人，無權(quán)突破合同相對(duì)性，越過其合同相對(duì)方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

   本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會(huì)在前期簽訂了數(shù)份案涉工程合同，結(jié)合《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》內(nèi)容，其與重慶德感公司形成了掛靠關(guān)系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實(shí)際施工。在2015年12月案涉項(xiàng)目引進(jìn)貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實(shí)際施工人，凱維齊主張其為唯一實(shí)際施工人缺乏事實(shí)依據(jù)，反而印證其實(shí)質(zhì)上為案涉工程承包多次流轉(zhuǎn)中的中間一環(huán)或其僅為重慶德感公司的項(xiàng)目管理人員。

   《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該規(guī)定只賦予了實(shí)際施工人能夠突破合同相對(duì)性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項(xiàng)目管理人員無權(quán)以自己名義獨(dú)立起訴發(fā)包人。另外，凱維齊向本院提交的“新證據(jù)”銀行流水并未顯示款項(xiàng)往來主體，更無法證明款項(xiàng)直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。

綜上，凱維齊的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條之情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回凱維齊的再審申請(qǐng)。

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