
1.1 索賠的定義
索賠是指在施工合同履行過(guò)程中,合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)?shù)穆男惺┕ず贤O(shè)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。索賠就具有廣義的概念和狹義的概念兩種。合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r是廣義的索賠。而我們通常意義上所講的索賠是指承包商對(duì)業(yè)主的索賠,這就是狹義的索賠。
索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)力要求,是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭(zhēng)取得到的合理償付,而不是無(wú)理的爭(zhēng)利。對(duì)這句話,我理解為:索賠一詞并非一些人想象中的貶義詞,它是一種補(bǔ)償,而并沒(méi)有任何的懲罰的意味。
1.2 引發(fā)索賠的因素
總的來(lái)講,只要是非承包方原因造成的費(fèi)用增加或工期延長(zhǎng)都可以成為索賠的重要原因。常見(jiàn)的有下列六種:
1、工程師或者業(yè)主方面原因引起的索賠
(1) 工程師下達(dá)開(kāi)工令過(guò)晚
(2)業(yè)主履約不力或違約
(3)工程師或業(yè)主指令錯(cuò)誤
2、合同缺陷引起的工程索賠
工程缺陷包括圖紙、規(guī)范、技術(shù)資料等所有招標(biāo)文件及與招標(biāo)文件有關(guān)的其他文件(通知、紀(jì)要、細(xì)則等)的缺陷。常常表現(xiàn)為不嚴(yán)謹(jǐn),甚至相互矛盾。按照FIDIC規(guī)定,合同文件的解釋權(quán)歸工程師,但若因此而增加了承包商的費(fèi)用,承包商有權(quán)提出索賠。因?yàn)槌邪滩皇呛贤钠鸩莘?,因而部?duì)合同缺陷負(fù)責(zé)。合同法規(guī)定,合同中含糊的語(yǔ)言應(yīng)作為不利于其草方的解釋。
3、不利的現(xiàn)場(chǎng)條件
現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)、水文條件與招標(biāo)文件描述的情況有了重大差異。如,招標(biāo)資料顯示沒(méi)有巖石的地方遇到了巖石,沒(méi)有水的地方出現(xiàn)了水,或者巖石類別、水位標(biāo)高與資料不符等等。實(shí)踐中,此類索賠往往最難解決。因?yàn)槌姓J(rèn)承包商遇到了不利的現(xiàn)場(chǎng)條件,就等于承認(rèn)了該工程項(xiàng)目的勘測(cè)設(shè)計(jì)存在嚴(yán)重缺陷,這既牽涉到業(yè)主的責(zé)任,也牽涉到勘測(cè)者的責(zé)任。
4、工程變更
工程變更是指非承包商原因而發(fā)生的設(shè)計(jì)變更、內(nèi)容變更及工程范圍變更等。此類索賠時(shí)索賠事項(xiàng)中最大量、最普遍的索賠。索賠的理由是增加或減少工作量,工程標(biāo)準(zhǔn)提高,施工難度增大,施工順序改變而虛更換或增加設(shè)備等。
5、趕工
趕工又稱“加速施工”??梢运髻r的趕工通常有兩種情況:一是工程師要求承包商比原合同規(guī)定提前完工;二是工期發(fā)生了可原諒延誤(即非承包商原因引起),但工程師仍按原定日期完工。
6、不可抗力
不可抗力損失是指動(dòng)亂(非承包商內(nèi)部)、戰(zhàn)爭(zhēng)、炸彈、音速或超音速飛行物、核物質(zhì)、核裝置等引起,或一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商通常無(wú)法預(yù)測(cè)和防范的自然力作用(臺(tái)風(fēng)、地震、海嘯、洪水等)引起的損失。
1.3 FIDIC合同條款下索賠的分析
1、工期索賠
由于非承包人責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進(jìn)程延誤,要求批準(zhǔn)順延合同工期的索賠,稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對(duì)權(quán)利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工時(shí),被發(fā)包人追究拖期違約責(zé)任。一旦獲得批準(zhǔn)合同工期順延后,承包人不僅免除了承擔(dān)拖期違約賠償費(fèi)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn),而且可能提前工期得到獎(jiǎng)勵(lì),最終仍反映在經(jīng)濟(jì)收益上。
2、費(fèi)用索賠
費(fèi)用索賠的目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開(kāi)支,要求對(duì)超出計(jì)劃成本的附加開(kāi)支給予補(bǔ)償,以挽回不應(yīng)由他承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。 1.3.3按索賠事件的性質(zhì)分類
①工程延誤索賠
因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件,如未及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙、施工現(xiàn)場(chǎng)、道路等,或因發(fā)包人指令工程暫?;虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?,承包人對(duì)此提出索賠。這是工程中常見(jiàn)的一類索賠。
②工程變更索賠
由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更工程順序等,造成工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加,承包人對(duì)此提出索賠。
③合同被迫終止的索賠
由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止,無(wú)責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
④工程加速索賠
由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度,縮短工期,引起承包人人、財(cái)、物的額外開(kāi)支而提出的索賠。
⑤意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素索賠
在工程實(shí)施過(guò)程中,因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險(xiǎn)及一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人通常不能合理預(yù)見(jiàn)的不利施工條件或外界障礙,如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。
⑥其他索賠
如因貨幣貶值、匯率變化、物價(jià)、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。
工期和費(fèi)用是承包商索賠的兩大目標(biāo),承包商工期索賠的根本目的也是獲得費(fèi)用補(bǔ)償或者減少延期損害賠償?shù)臄?shù)額,因此,承包商工期索賠的根本目標(biāo)就是獲得費(fèi)用補(bǔ)償。
從工期索賠和費(fèi)用索賠的定義可以看出,如果工期索賠和費(fèi)用索賠不存在直接的聯(lián)系,只要費(fèi)用索賠有合同依據(jù)、完備的證據(jù)支持和合理的計(jì)算方法,費(fèi)用索賠就很容易成功;如果工期索賠和費(fèi)用索賠存在必然的邏輯關(guān)系,費(fèi)用索賠就存在一定難度,這主要是工期索賠中,責(zé)任認(rèn)定的劃分存在一定難度,在這種情況下,工期索賠和費(fèi)用索賠就必須綜合考慮。承包商在進(jìn)行索賠時(shí),工期索賠和費(fèi)用索賠可以在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行相互交換,通過(guò)明確工期索賠和費(fèi)用索賠的相互關(guān)系,在綜合分析兩種索賠的可行性和最大可能獲得利益后,做出合理的索賠決定。
1.4我國(guó)公司的應(yīng)對(duì)措施
自從加入WTO以后,我國(guó)公司進(jìn)入其他國(guó)家承包工程的“門坎”將降低,同時(shí)外國(guó)公司進(jìn)入中國(guó)的機(jī)會(huì)也更多,國(guó)內(nèi)市場(chǎng)將會(huì)面臨更多的國(guó)際工程。在國(guó)際工程實(shí)施過(guò)程中一方面我們應(yīng)以“伙伴關(guān)系”來(lái)處理各方關(guān)系, 盡量化解矛盾。但是也應(yīng)看到矛盾和爭(zhēng)端是不可避免的 ,因而了解國(guó)際上解決爭(zhēng)端的新方式 ,積極采取應(yīng)對(duì)措施是十分重要的。
1. 抓緊學(xué)習(xí)和熟悉DAB/DRB這一新的爭(zhēng)端解決方式。
WTO規(guī)定,凡貸款工程項(xiàng)目金額超過(guò)5000萬(wàn)美金的必須采用DRB方式,1000-5000萬(wàn)美金的可采用DRB、DRE(一位爭(zhēng)端審議專家)或FIDIC“紅皮書”中工程師解決爭(zhēng)端的辦法。因此我們應(yīng)抓緊學(xué)習(xí)和熟悉DAB或DRB,一方面學(xué)習(xí)這些新的合同條件,另一方面,應(yīng)該總結(jié)學(xué)習(xí)國(guó)內(nèi)幾個(gè)大型水利水電工程項(xiàng)目實(shí)施DRB的經(jīng)驗(yàn)。
2. 各公司(特別是大公司)應(yīng)該設(shè)立一個(gè)“專家?guī)臁?。
由于世行的招標(biāo)文件基本要求在簽發(fā)中標(biāo)通知書后28天內(nèi)各方推選一名 DRB委員, FIDIC的合同條件要求在投標(biāo)函附錄中規(guī)定的時(shí)間內(nèi)共同任命DAB委員,如果事先沒(méi)有準(zhǔn)備 ,屆時(shí)將會(huì)很被動(dòng)。
因此,各公司應(yīng)該有一個(gè)“專家?guī)臁?,包含各?guó)的專家,這些專家在業(yè)務(wù)方面要通曉合同管理,還應(yīng)有技術(shù)專長(zhǎng),或是工程造價(jià)管理專家,或是法律專家;在思想方面要求作風(fēng)正派、公正無(wú)私。這些專家最好和公司沒(méi)有過(guò)多業(yè)務(wù)往來(lái),特別是當(dāng)前不能有經(jīng)營(yíng)和經(jīng)濟(jì)上的往來(lái)。按照上面的條件準(zhǔn)備一個(gè)中外專家?guī)觳皇且怀幌χ?要早作準(zhǔn)備。也可考慮由中國(guó)對(duì)外承包工程商會(huì)和各大公司共同準(zhǔn)備一個(gè)“專家?guī)臁? 由大家分享。
3. 建立決策支持系統(tǒng)。
承包商可以通過(guò)決策支持系統(tǒng)獲得進(jìn)行索賠的原始資料,為索賠決策提供證據(jù)基礎(chǔ)。承包商最終的索賠報(bào)告,是在綜合各個(gè)方面的因素后做出的決策,如果承包商的決策支持系統(tǒng)中有相關(guān)的索賠案例,承包商可以根據(jù)案例索賠的策略和結(jié)果開(kāi)闊索賠的思路,從而大大提高索賠成功的可能性。從這個(gè)角度說(shuō),建立索賠決策系統(tǒng)也是承包商索賠管理的必然要求。
