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FIDIC合同中工程索賠應(yīng)對措施


FIDIC合同中工程索賠應(yīng)對措施

1.1 索賠的定義 

索賠是指在施工合同履行過程中,合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)?shù)穆男惺┕ず贤O(shè)定的義務(wù)而遭受損失時向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。索賠就具有廣義的概念和狹義的概念兩種。合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r是廣義的索賠。而我們通常意義上所講的索賠是指承包商對業(yè)主的索賠,這就是狹義的索賠。 
索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)力要求,是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭取得到的合理償付,而不是無理的爭利。對這句話,我理解為:索賠一詞并非一些人想象中的貶義詞,它是一種補償,而并沒有任何的懲罰的意味。 
1.2 引發(fā)索賠的因素 
總的來講,只要是非承包方原因造成的費用增加或工期延長都可以成為索賠的重要原因。常見的有下列六種: 
1、工程師或者業(yè)主方面原因引起的索賠 
(1) 工程師下達開工令過晚 
(2)業(yè)主履約不力或違約 
(3)工程師或業(yè)主指令錯誤 
2、合同缺陷引起的工程索賠 
工程缺陷包括圖紙、規(guī)范、技術(shù)資料等所有招標文件及與招標文件有關(guān)的其他文件(通知、紀要、細則等)的缺陷。常常表現(xiàn)為不嚴謹,甚至相互矛盾。按照FIDIC規(guī)定,合同文件的解釋權(quán)歸工程師,但若因此而增加了承包商的費用,承包商有權(quán)提出索賠。因為承包商不是合同的起草房,因而部隊合同缺陷負責(zé)。合同法規(guī)定,合同中含糊的語言應(yīng)作為不利于其草方的解釋。 
3、不利的現(xiàn)場條件 
現(xiàn)場地質(zhì)、水文條件與招標文件描述的情況有了重大差異。如,招標資料顯示沒有巖石的地方遇到了巖石,沒有水的地方出現(xiàn)了水,或者巖石類別、水位標高與資料不符等等。實踐中,此類索賠往往最難解決。因為承認承包商遇到了不利的現(xiàn)場條件,就等于承認了該工程項目的勘測設(shè)計存在嚴重缺陷,這既牽涉到業(yè)主的責(zé)任,也牽涉到勘測者的責(zé)任。 
4、工程變更 
工程變更是指非承包商原因而發(fā)生的設(shè)計變更、內(nèi)容變更及工程范圍變更等。此類索賠時索賠事項中最大量、最普遍的索賠。索賠的理由是增加或減少工作量,工程標準提高,施工難度增大,施工順序改變而虛更換或增加設(shè)備等。 
5、趕工 
趕工又稱“加速施工”??梢运髻r的趕工通常有兩種情況:一是工程師要求承包商比原合同規(guī)定提前完工;二是工期發(fā)生了可原諒延誤(即非承包商原因引起),但工程師仍按原定日期完工。 
6、不可抗力 
不可抗力損失是指動亂(非承包商內(nèi)部)、戰(zhàn)爭、炸彈、音速或超音速飛行物、核物質(zhì)、核裝置等引起,或一個有經(jīng)驗的承包商通常無法預(yù)測和防范的自然力作用(臺風(fēng)、地震、海嘯、洪水等)引起的損失。 
1.3 FIDIC合同條款下索賠的分析 
1、工期索賠 
由于非承包人責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進程延誤,要求批準順延合同工期的索賠,稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工時,被發(fā)包人追究拖期違約責(zé)任。一旦獲得批準合同工期順延后,承包人不僅免除了承擔(dān)拖期違約賠償費的嚴重風(fēng)險,而且可能提前工期得到獎勵,最終仍反映在經(jīng)濟收益上。 
2、費用索賠 
費用索賠的目的是要求經(jīng)濟補償。當(dāng)施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開支,要求對超出計劃成本的附加開支給予補償,以挽回不應(yīng)由他承擔(dān)的經(jīng)濟損失。 1.3.3按索賠事件的性質(zhì)分類 
①工程延誤索賠 
因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件,如未及時交付設(shè)計圖紙、施工現(xiàn)場、道路等,或因發(fā)包人指令工程暫?;虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?,承包人對此提出索賠。這是工程中常見的一類索賠。 
②工程變更索賠 
由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計、變更工程順序等,造成工期延長和費用增加,承包人對此提出索賠。 
③合同被迫終止的索賠 
由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止,無責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟損失而向?qū)Ψ教岢鏊髻r。 
④工程加速索賠 
由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度,縮短工期,引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。 
⑤意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠 
在工程實施過程中,因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險及一個有經(jīng)驗的承包人通常不能合理預(yù)見的不利施工條件或外界障礙,如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。 
⑥其他索賠 
如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。 
工期和費用是承包商索賠的兩大目標,承包商工期索賠的根本目的也是獲得費用補償或者減少延期損害賠償?shù)臄?shù)額,因此,承包商工期索賠的根本目標就是獲得費用補償。 
從工期索賠和費用索賠的定義可以看出,如果工期索賠和費用索賠不存在直接的聯(lián)系,只要費用索賠有合同依據(jù)、完備的證據(jù)支持和合理的計算方法,費用索賠就很容易成功;如果工期索賠和費用索賠存在必然的邏輯關(guān)系,費用索賠就存在一定難度,這主要是工期索賠中,責(zé)任認定的劃分存在一定難度,在這種情況下,工期索賠和費用索賠就必須綜合考慮。承包商在進行索賠時,工期索賠和費用索賠可以在合理的范圍內(nèi)進行相互交換,通過明確工期索賠和費用索賠的相互關(guān)系,在綜合分析兩種索賠的可行性和最大可能獲得利益后,做出合理的索賠決定。 
1.4我國公司的應(yīng)對措施 
自從加入WTO以后,我國公司進入其他國家承包工程的“門坎”將降低,同時外國公司進入中國的機會也更多,國內(nèi)市場將會面臨更多的國際工程。在國際工程實施過程中一方面我們應(yīng)以“伙伴關(guān)系”來處理各方關(guān)系, 盡量化解矛盾。但是也應(yīng)看到矛盾和爭端是不可避免的 ,因而了解國際上解決爭端的新方式 ,積極采取應(yīng)對措施是十分重要的。 
1. 抓緊學(xué)習(xí)和熟悉DAB/DRB這一新的爭端解決方式。 
WTO規(guī)定,凡貸款工程項目金額超過5000萬美金的必須采用DRB方式,1000-5000萬美金的可采用DRB、DRE(一位爭端審議專家)或FIDIC“紅皮書”中工程師解決爭端的辦法。因此我們應(yīng)抓緊學(xué)習(xí)和熟悉DAB或DRB,一方面學(xué)習(xí)這些新的合同條件,另一方面,應(yīng)該總結(jié)學(xué)習(xí)國內(nèi)幾個大型水利水電工程項目實施DRB的經(jīng)驗。 
2. 各公司(特別是大公司)應(yīng)該設(shè)立一個“專家?guī)臁?。 
由于世行的招標文件基本要求在簽發(fā)中標通知書后28天內(nèi)各方推選一名 DRB委員, FIDIC的合同條件要求在投標函附錄中規(guī)定的時間內(nèi)共同任命DAB委員,如果事先沒有準備 ,屆時將會很被動。 
因此,各公司應(yīng)該有一個“專家?guī)臁?,包含各國的專家,這些專家在業(yè)務(wù)方面要通曉合同管理,還應(yīng)有技術(shù)專長,或是工程造價管理專家,或是法律專家;在思想方面要求作風(fēng)正派、公正無私。這些專家最好和公司沒有過多業(yè)務(wù)往來,特別是當(dāng)前不能有經(jīng)營和經(jīng)濟上的往來。按照上面的條件準備一個中外專家?guī)觳皇且怀幌χ?要早作準備。也可考慮由中國對外承包工程商會和各大公司共同準備一個“專家?guī)臁? 由大家分享。 
3. 建立決策支持系統(tǒng)。 
承包商可以通過決策支持系統(tǒng)獲得進行索賠的原始資料,為索賠決策提供證據(jù)基礎(chǔ)。承包商最終的索賠報告,是在綜合各個方面的因素后做出的決策,如果承包商的決策支持系統(tǒng)中有相關(guān)的索賠案例,承包商可以根據(jù)案例索賠的策略和結(jié)果開闊索賠的思路,從而大大提高索賠成功的可能性。從這個角度說,建立索賠決策系統(tǒng)也是承包商索賠管理的必然要求。 


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